ARTÍCULOS

6. Julio 2016

• El fallo declara que la Mesa introdujo un sistema de valoración que vulneró las bases
• Hubo falta de motivación en las valoraciones.
 
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha anulado la adjudicación de las licencias de radio FM en Canarias, porque la Mesa de Evaluación añadió sub-criterios de valoración contrarios a la convocatoria y modificó las pautas valorativas de bases del concurso.
 
Varias son las sentencias (fechadas el 28 y 29 de junio de 2016) que han estimado el recurso contra el Decreto 30/2012, de 4 de abril, por el que se resuelve el concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma de Canarias. Y declaran que se:
• Anulan los sub-criterios 2, 7 y 12 incluidos por la Mesa de Evaluación en el anexo del acta número 7, de 8 de abril de 2011.
• Anula la tabla de valoración del criterio 12 y la tabla de valoración del criterio 14 del anexo del acta 7, que también introdujo la Mesa de Valoración de forma indebida.
• Anula la resolución del Viceconsejero de Comunicación y Relaciones con los Medios de 20 de junio de 2011.
• Retrotraen las actuaciones al momento anterior al que se produjeron las irregularidades detectadas por el Tribunal.
 
Las Sentencias son bastante contundentes en cuanto a la determinación de las irregularidades que motivan la invalidez de las licencias radiofónicas. Los letrados de Díez y Romeo, que han defendido a 2 de las empresas recurrentes, han valorado positivamente el fallo.
 
Así el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia de 29 de junio justifica que la Mesa modificó de manera sustantiva los criterios de valoración con posterioridad a la apertura del sobre Nº 2. En concreto señala que el parámetro relativo a los boletines informativos y programas de actualidad establecido en las bases fue modificado por la Mesa de Evaluación al darle otra valoración distinta de la contenida en las bases. Así se menciona en la Sentencia:
(…) El acuerdo controvertido de la mesa, además, no puede considerarse irrelevante. En primer lugar y en el caso de los boletines informativos de ámbito supralocal, porque si bien los criterios 1 y 2 reciben la misma puntuación máxima, resulta que el subcriterio aprobado supone que los boletines informativos de ámbito supralocal que excedan en su duración de 10 minutos pasan a ser valorados sólo por el criterio 2 (boletines informativos + programas de actualidad), excluyendo la posibilidad para los licitadores que presentaron programación por ambos criterios, de obtener puntuación por los boletines informativos de ámbito superior a la localidad de la emisora (45 puntos del criterio 1). En el supuesto de boletines informativos de contenido limitado a la localidad de la emisora (criterio 3), además, se añade que la puntuación máxima que es posible obtener por el criterio 4 es inferior.
Este “sub-criterio” supone, en consecuencia, la introducción de una especificación ajena a las bases, que de haber sido conocido por los interesados habría influido en la preparación de sus ofertas en aras de obtener la máxima puntuación posible (en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Segunda, de 24 de noviembre de 2005, C-331/2004, y de 24 de enero de 2008, C-532/2006).
También se opone a los puntos 7 y 12 del anexo: Punto 7: “Los programas que sólo son de llamadas de oyentes no se puntúan por ninguno de los criterios”. Punto 12: “Los programas de chistes de oyentes no se valoran (tampoco los de horóscopos, ni las llamadas para contar problemas…).
 
Otra alteración sustancial de las valoraciones fue la que se efectuó en los criterios técnicos. El criterio de valoración número 12 de las bases reflejaba una puntuación total de 20 puntos, pero la Mesa de Evaluación dividió esta pauta valorativa en 3 sub-criterios que suman un total de 30 puntos. De este modo la Mesa introdujo un sistema de valoración que vulneró las bases.
El mismo Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia es igualmente demoledor:
Conforme a la base 13ª, todas las solicitudes se clasifican por orden de mejor a peor “respecto de cada uno de los criterios”, y según este orden de prelación a la mejor oferta se le atribuye la máxima puntuación y a las siguientes su diferencia proporcional con la mejor oferta, de acuerdo con la fórmula que detalla. En cambio, los sub-criterios aprobados, B y C, se apartan del procedimiento de esta valoración. No atribuyen la puntuación máxima prevista en el criterio 12 a la mejor oferta y luego a las demás de manera proporcional, sino que aplican una ponderación entre las puntuaciones parciales, distorsionando el procedimiento. También se dice que se valora el plan de ejecución de obras e instalaciones y el plazo de ejecución, lo que perjudica a las emisoras que ya estaban en funcionamiento (…)
 
El Fallo también responde a la crítica de la empresa recurrente sobre la transformación del criterio nº 12 en 3 sub-criterios novedosos que hizo la Mesa de Valoración. Y en este sentido
“Juicio diferente nos merece, dentro del apartado C) sobre el plazo de puesta en marcha, que a su vez se subdivide en C.1 Y C.2, la consideración en el primero del «plazo de realización y presentación del proyecto técnico», y en el C.2 «la realización en paralelo del suministro». Pues sólo una vez adjudicada una licencia concreta resulta posible desarrollar un proyecto técnico, que de ser aprobado, definirá las características técnicas a las que debe ajustarse la ejecución de las instalaciones y el suministro de materiales. Obras que una vez finalizadas deben ser inspeccionadas para comprobar que se ajustan al proyecto autorizado, permitiendo en ese caso la puesta en funcionamiento de la emisora. No resulta posible, por lo tanto, desarrollar con anterioridad a la adjudicación de una frecuencia determinada, el proyecto técnico, que además las bases no contemplaban, pues la 7ª, apartado A) punto 2, contenido del sobre Nº 2, se refiere al anteproyecto técnico. Y no resultaba lógico a los licitadores plantearse la aportación de un proyecto técnico para su valoración.
Por todo ello, tener en consideración y valorar conforme a los sub-criterios aprobados por la mesa C.1 Y C.2, el proyecto técnico, es contrario a las bases. Ni siquiera atendiendo al plazo de ejecución e inicio de las emisiones, que sí valoran, resulta aceptable su consideración, puesto que no es conforme a la técnica de desarrollo de este tipo de proyectos proceder a elaborarlo antes de conocer la frecuencia adjudicada.”
 
Por otro lado, el Fundamento Jurídico Noveno de la Sentencia establece que ha existido falta de motivación en la adjudicación. En estos términos lo plasma con respecto a la ausencia de explicación de la valoración de la programación:
Considerando, que en el caso concreto, no puede entenderse correctamente motivada la valoración de las propuestas de emisión y programación por la mera aprobación de criterios interpretativos de las bases y la posterior asignación de puntos, en tanto que las actas nada más añaden, pues se requiere que conste en el expediente administrativo la aplicación de cada uno de los criterios a las propuestas presentadas
 
Por último, las Sentencias obligan a la Comunidad Autónoma de Canarias a volver a valorar las ofertas sin tener en cuenta los sub-criterios anulados y a adjudicar con la motivación y explicación debida. Las Sentencias del TSJ de Canarias no son firmes y pueden ser recurridas ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo

5. Abril 2016

Maginifico artículo del Magistrado D. Diego Córdoba Castroverde, publicado en el Derecho.com el 29/10/2015

I. Introducción

La LO 7/2015 de 21 de julio, por la que se modifica la LOPJ, ha introducido una reforma sustancial en el modelo de recurso de casación del orden contencioso-administrativo (1).

Hace algunos meses ya tuve la oportunidad de escribir un artículo (2) en el analizaba las deficiencias que presentaba el entonces vigente recurso de casación contencioso-administrativo para permitir que los asuntos más relevantes tuviesen acceso al Tribunal Supremo y para que éste pueda cumplir la función institucional que tiene encomendada.

En dicho artículo -EDB 2013/156546- ya manifestaba que los criterios que permitían el acceso al recurso de casación no aseguraba que los asuntos relevantes llegasen al Tribunal Supremo y, sin embargo, quedaban fuera otros que sí lo eran.

En el recurso de casación diseñado por la L 29/1998, antes de la modificación ahora comentada, la admisión dependía del cumplimiento de unos presupuestos objetivos legalmente establecidos (por razón de la cuantía y por el órgano jurisdiccional del que procede la sentencia). Poco importaba el interés del asunto desde una perspectiva general, al margen del que naturalmente ostenta el recurrente, por lo que no era necesario argumentar si el pronunciamiento del Tribunal Supremo era útil para la sociedad y para la comunidad jurídica, bastaba con cumplir los presupuestos objetivos para tener acceso a la casación.

Ello nos situaba ante un recurso de casación diseñado para tutelar intereses subjetivos concretos (ius litigatoris), al margen de su trascendencia jurídica objetiva y de la utilidad que la decisión pudiese tener para crear pautas interpretativas del ordenamiento jurídico aplicables en otros supuestos. Se trataba, en realidad, de una última instancia en la que poder obtener satisfacción de una pretensión subjetiva.

Así, los criterios legalmente establecidos para determinar los asuntos susceptibles del recurso de casación se basaban en un modelo en el que el interés objetivo casacional no es presupuesto de su admisión sino una causa de inadmisión de aplicación restringida. De modo que la relevancia casacional objetiva o, lo que es lo mismo, la importancia del asunto a efectos de crear jurisprudencia no era apreciada ni resultaba determinante.

En dicho artículo -EDB 2013/156546- ya tuve ocasión de exponer que la labor que ha de cumplir el Tribunal Supremo es la creación de jurisprudencia y la unificación de criterios, por lo que consideraba necesario optar por un nuevo modelo de casación que permitiese al Tribunal Supremo pronunciarse sobre todos aquellos asuntos, cualquiera que sea la materia y la cuantía, que sean jurídicamente relevantes para la sociedad, buscando un necesario equilibrio que evitase los riesgos de masificación y el colapso en el Tribunal Supremo. Ya manifesté entonces que la solución no se encontraba, a mi juicio, en aumentar o reducir coyunturalmente la cuantía o el listado de materias que deben tener acceso al recurso de casación, para acomodar la capacidad de resolución del Tribunal Supremo a los asuntos que ingresen, sino acudir a un nuevo modelo casacional propiciando una mayor capacidad de selección por parte de este Tribunal de los asuntos que deben ser conocidos y resueltos con independencia de la materia y de su cuantía.

El nuevo modelo del recurso de casación aprobado responde a esta filosofía, por lo que supone una reforma trascendental y un cambio muy relevante en la forma de plantear el recurso y en los criterios de admisión aplicables. Y siendo ciertamente novedoso en nuestro país, no surge de la nada sino que parte de iniciativas y trabajos que durante años han reclamado un modelo diferente del recurso de casación. Cabe destacar en tal sentido la propuesta elaborada hace seis años por 21 magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la que se proponía reformar el actual modelo del recurso de casación potenciando la utilización del «interés casacional» como pilar fundamental en torno al que debería pivotar la admisión del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, y los trabajos desarrollados por la Sección Especial constituida en el seno de la Comisión General de Codificación, creada por Orden Ministerial de 11 de julio de 2012, para la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio -EDL 1998/44323- (3).

Por otra parte, muchos de los países de nuestro entorno tienen mecanismos que impiden la masificación de sus respectivos tribunales supremos y favorecen la formación de jurisprudencia.

II. Características fundamentales del nuevo recurso de casación

El nuevo recurso de casación contencioso-administrativo aprobado, que entrará en vigor el 22 de julio de 2016 (4), se basa en tres ideas fundamentales: 1º Ampliar los asuntos que pueden llegar al Tribunal Supremo; 2º Utilizar como criterio determinante de la admisión la existencia de un «interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia»; 3º Solo conocerá de cuestiones jurídicas.

1º La reforma legal aumenta considerablemente el número de asuntos que pueden llegar al Tribunal Supremo.

Debe empezar por señalarse que sigue manteniéndose la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo directo ante la Sala Tercera contra los actos y disposiciones del Consejo de Ministros, Comisiones Delegadas del Gobierno, del Consejo General del Poder Judicial y contra determinados actos y disposiciones procedentes de órganos constitucionales y de la Junta Electoral Central en los términos fijados en el art. 12 LJCA -EDL 1998/44323-, pues el conocimiento de tales asuntos no ha sufrido modificación alguna, la novedad radica a los asuntos que llegan al Tribunal Supremo por vía del recurso de casación.

El actual art.86 LJCA -EDL 1998/44323- dispone que serán susceptibles de recurso de casación tanto las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo contencioso-administrativo («siempre que las sentencias contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos») como las dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia.

Es más, es posible impugnar en casación los Autos dictados por la Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de Justicia en determinados supuestos, contemplados en el art.87.1 de la LJCA -EDL 1998/44323-, referidos a los Autos que: declaran la inadmisión del recurso o hacen imposible su continuación, ponen término a la pieza separada se suspensión, los recaídos en ejecución de sentencia (siempre en este último caso que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquella o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta, previsión que ha sido objeto de una abundante jurisprudencia recaída bajo la vigencia de la actual regulación) y los dictados en ejecución provisional de la sentencia de instancia y aquellos que se dicten en los supuestos de los art.110 y 111 LJCA, esto es, los dictados para poder extender los efectos de la sentencia.

Ello implica que los asuntos que pueden acceder al Tribunal Supremo por vía del recurso de casación pueden versar sobre cualquier materia y estar dirigidos contra las resoluciones judiciales que ponen fin al recurso, a la pieza de medidas cautelares y, en determinados supuestos, contra los dictados en ejecución de sentencia, suprimiéndose las limitaciones actuales por razón de la materia y de la cuantía del asunto. El nuevo modelo permite por tanto recurrir en casación tanto las sentencias dictadas en única o como las dictadas en segunda instancia de todos los tribunales, unipersonales o colegiados, del orden contencioso-administrativo, con excepciones puntuales (derecho de reunión y contencioso-electorales) que tienen unos cauces procesales y unos plazos propios y que resultan inadecuados para este modelo. De esta forma, se propicia que asuntos de pequeña cuantía o sobre determinadas esferas del Derecho Administrativo y Tributario, que estaban excluidos del conocimiento del Tribunal Supremo, puedan ser conocidas por este, si la relevancia jurídica del asunto así lo exige. Siempre, claro está, en relación con la interpretación de normas de Derecho estatal o comunitario, dejando a los Tribunales Superiores de Justicia el ejercicio de esta misma función en relación con el Derecho autonómico.

2º El segundo pilar del nuevo modelo es la concurrencia de un «interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia», tal y como dispone el art.88.1 LJCA -EDL 1998/44323-. La apreciación de ese «interés casacional objetivo» se constituye en la clave para que el recurso pueda ser admitido a trámite.

Presupuesto que merece un análisis independiente, baste apuntar ahora que se trata de que el Tribunal Supremo conozca sólo de aquellos asuntos que presenten interés para la creación de jurisprudencia, superando la concepción del recurso de casación como instrumento primariamente enfocado a la satisfacción de intereses y derechos subjetivos concretos al margen de su trascendencia para la sociedad.

3º Es un recurso exclusivamente destinado a resolver cuestiones jurídicas, quedando al margen del mismo las cuestiones de hecho y de valoración de la prueba, sin perjuicio de que el Tribunal Supremo pueda integrar los hechos admitidos como probados en la instancia, siempre que estén suficientemente justificados según las actuaciones, que sean necesarios para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, así lo establece claramente el art.87 bis LJCA -EDL 1998/44323-.

III. El «interés casacional objetivo»

La piedra angular del nuevo recurso de casación es la concurrencia del llamado «interés casacional objetivo».

El recurso de casación dejaría de estar enfocado a la satisfacción de intereses y derechos subjetivos y pasaría a ser un recurso fundamentalmente dirigido a la creación de jurisprudencia. Lo determinante para la admisibilidad del recurso será la concurrencia de ese interés con independencia de que la sentencia de instancia incurra en irregularidades formales o de fondo, pues el Tribunal Supremo solo conocerá de aquellos recursos que por su trascendencia jurídica, económica o social merezcan un pronunciamiento del Tribunal Supremo con proyección general.

Este sistema no es ajeno a los países de nuestro entorno. En el informe elaborado por dicha Comisión antes citada se destacaba, con todas las salvedades que supone acudir a otros modelos diferentes, que países como el Reino Unido, EEUU o Alemania disponen de mecanismos que permiten una selección objetiva de los recursos en atención al interés que estos tienen para el conjunto de la comunidad jurídica. Así, los criterios de admisión ante la «Supreme Court» del Reino Unido se basan en la relevancia pública general del caso, las posibilidades de éxito del recurso y el grado de polémica jurídica que haya creado la decisión impugnada. En EEUU el «writ of cerciorari» responde a la idea de que la revisión de un asunto ante el Tribunal Supremo no se configura como un derecho del recurrente sino como una potestad discrecional de los Magistrados del Tribunal, teniendo como pautas de admisión la falta de jurisprudencia sobre una cuestión relevante de Derecho Federal y la existencia de doctrina contradictoria de los distintos Tribunales de apelación entre sí o con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre cuestiones de relevancia federal. Y en Alemania, en el recurso de revisión (equivalente a nuestro recurso de casación) ante el Tribunal Supremo Federal Administrativo también se establece, como uno de los criterios de admisión, que la cuestión tenga una importancia capital, considerando que la tiene cuando trasciende del caso específico y no ha sido aún resuelta por el Tribunal Supremo o, cuando pese a existir pronunciamientos, merece una reconsideración. En otros países como Francia este resultado lo intentan obtener por otras vías indirectas, limitando el número de abogados habilitados para presentar recursos ante el «Conseil d´État», intentando evitar así la proliferación de recursos abocados al fracaso o carentes de interés y, al mismo tiempo, se puede rechazar el recurso si no se funda en «ningún motivo serio».

Será el recurrente el encargado de acreditar y motivar el interés casacional del asunto, de ahí que su justificación se configure como una exigencia fundamental del escrito de preparación del recurso. Así se establece en el art.89.2.f) -EDL 1998/44323- en el que se dispone que el escrito de preparación deberá «Especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo». Corresponde, pues, al recurrente convencer al Tribunal Supremo de que su asunto, con independencia del interés subjetivo presente en toda impugnación, tiene interés para la sociedad y sirve para crear jurisprudencia.

La decisión de cuando concurre ese «interés casacional objetivo» le corresponde al Tribunal Supremo, tal y como dispone el art.88.1 LJCA -EDL 1998/44323- «El recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando (...) estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia». Será el Tribunal Supremo el que, según su criterio, seleccionará los asuntos que considerase deben merecer un pronunciamiento en casación, por lo que dispone de un importante margen de apreciación.

Ahora bien, la Ley de Jurisdicción señala algunos criterios orientativos de cuando se puede apreciar la existencia del interés casacional (art.88.2 LJCA -EDL 1998/44323-) e incluso establece en algunos supuestos una presunción de su existencia (art.88.3), pero conviene dejar claro que su mera invocación, a diferencia de los actuales motivos de casación, no determinará automáticamente la admisión del recurso, pues será el Tribunal Supremo el que, en último término, determine si este concurre, tal y como se desprende del art.88.2 («El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo...») y del art.88.3, último inciso («No obstante, en los supuestos referidos en las letras a), d) y e) el recurso podrá inadmitirse por Auto motivado cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia») seleccionando los asuntos que deben ser admitidos. Aunque la exigencia de motivación será diferente en uno y otro caso, tal y como analizaremos más adelante.

La amplitud de los supuestos legales que se fijan como criterios orientadores del interés casacional objetivo necesita ser perfilada de forma progresiva y en atención a los recursos que se vayan interponiendo, para ello será fundamental acudir a los Autos que decidan la admisión en los que el Tribunal Supremo deber expresar las cuestiones en las que entiende que existe interés casacional (art.90.4 LJCA -EDL 1998/44323-). Es obvio que tales criterios deberán acomodarse a los intereses de la sociedad para intentar dar respuesta en cada momento concreto a las exigencias que se detecten y así poder fijar una jurisprudencia que contribuya a crear seguridad jurídica en nuestro ordenamiento jurídico.

La mayoría de los criterios orientadores fijados en el art.88.2 LJCA -EDL 1998/44323- inciden en la trascendencia jurídica del asunto debatido, pero también se contemplan otros en los que es la trascendencia económica o de otro género (cuando «se siente una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales») o social (cuando «afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso») las que determinan ese interés casacional, piénsese por ej: en los casos en los que la solución del litigio afectará a un gran colectivo de afectados que se encuentran en idéntica situación y la fijación de una decisión del Tribunal Supremo sirva como criterio orientador a los tribunales inferiores o pacificador de la situación jurídica.

Pero la Ley da un paso más, al establecer determinados asuntos en los que se presume ex lege el interés casacional objetivo (art.88.3 LJCA -EDL 1998/44323-), supuestos sobre los que conviene realizar algunas consideraciones:

El primero de ellos hace referencia a los casos en los que se aplican normas estatales sobre las que no exista jurisprudencia, supuesto que será frecuente cuando se trate de normas jurídicas de reciente aprobación, permitiendo así que exista jurisprudencia del Tribunal Supremo desde un primer momento, con la ventaja que ello conlleva para una correcta interpretación y aplicación de la misma por parte de la Administración, los juzgados y los tribunales inferiores y para los restantes operadores jurídicos.

El segundo supuesto hace referencia a aquellos casos que podríamos denominar «de rebeldía» esto es, aquellos casos en los que existiendo una jurisprudencia reiterada con un criterio asentado, la resolución judicial deliberadamente se aparta de la misma. Este supuesto es el único en el que, de apreciarse su concurrencia, no podrá acordarse la inadmisión, por lo que su alcance habrá de ser perfilado de forma precisa en un futuro, ya que pueden plantearse dudas en su alcance y contenido. Se podrían plantear si se incluyen en este apartado aquellos casos en los que el tribunal omite la aplicación de la jurisprudencia que ha sido invocada por la parte, aunque sin mencionarla de forma expresa, pero entiendo que este supuesto está excluido al exigir la norma que ese apartamiento de la jurisprudencia sea deliberado por considerar esa jurisprudencia errónea, de donde se desprende la exigencia de un razonamiento expreso destinado a inaplicarla.

El tercer supuesto hace referencia a los supuestos en los que la sentencia recurrida declara nula una disposición de carácter general. No cabe duda que las disposiciones de carácter general tienen una vocación de permanencia y, como regla general, se dirigen a una generalidad de personas, integrando en el ordenamiento jurídico, por lo que la nulidad de la misma tiene, en principio, trascendencia jurídica y social, pero es evidente que existen disposiciones generales de distinto rango y trascendencia, emanadas de diferentes Administraciones Públicas, que persiguen regular aspectos concretos y secundarios por lo que la norma permite que el Tribunal inadmita el recurso cuando dicha disposición "con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente".

El cuarto motivo, concede la presunción de trascendencia casacional a aquellos recursos, resueltos por la Audiencia Nacional, en los que se impugnen los actos y disposiciones procedentes de los entes reguladores o de supervisión, y ello por entender que tales asuntos afectan a sectores trascendentales de la actividad económica, energética o, como es el caso de la Agencia de Protección de Datos, de derechos fundamentales.

Y finalmente se incluyen aquellos recursos en los que el acto o disposición impugnados procedan de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas. Esta previsión establece un cierto paralelismo respecto de los actos dictados por el Consejo de Ministros del Gobierno de la Nación, cuyos actos pueden ser recurridos directamente ante el Tribunal Supremo, por lo que la ley concede una presunción de interés casacional a los que procedan del Gobierno de las Comunidades Autónomas.

Debe destacarse finalmente que, aun en los supuestos en los que la ley presume el interés casacional, el Tribunal Supremo podría inadmitir el recurso por Auto motivado siempre que aparece que el mismo «carece manifestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia», salvo en el supuesto previsto en el art.88.3.b) LJCA -EDL 1998/44323- (cuando la resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea).

La necesidad de que concurra ese interés casacional objetivo para admitir el recurso de casación conlleva la eliminación de las modalidades hasta ahora existentes de recursos de casación para la unificación de doctrina y de casación en interés de la ley. La razón de ser es que en el nuevo modelo ya no está limitado el acceso a la casación por razón de la materia ni de la cuantía y los criterios que la norma establece para apreciar el interés casacional objetivo comprenden los presupuestos que daban lugar al recurso de casación para unificación de doctrina y de interés de ley.

IV. Fases del recurso de casación

El nuevo recurso de casación, al igual que el hasta ahora existente, establece una primera fase de preparación ante el tribunal de instancia, una segunda fase de admisión residenciada ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo y, caso de admitirse, una fase final de interposición del recurso de casación, tramitándose después el recurso ante el tribunal Supremo hasta dictarse sentencia. En todas ellas se advierten importantes novedades que es preciso analizar.

a) Preparación del recurso

La fase de preparación del recurso de casación aparece regulada en el art.89 LJCA -EDL 1998/44323-.

El recurso de casación se prepara ante el juzgado o tribunal de instancia por quienes hayan sido parte en el proceso o deberán haberlo sido, ampliándose el plazo para la presentación del recurso, que pasa a ser de treinta días frente a los actuales diez, posiblemente motivada por la trascendencia que la ley da a este escrito de cara a la admisión del recurso.

El escrito deberá acreditar el cumplimiento de los elementos reglados (plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna), así como identificar la norma o jurisprudencia infringida y el intento de subsanar la garantía procesal que se considera trasgredida.

Conviene destacar que solo pueden fundarse el recurso de casación en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión, que sean relevantes y determinantes del fallo y siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por el tribunal. Debe apuntarse que aun cuando la exigencia de que se trate de normas de derecho estatal o de la Unión Europea tan solo se predica (art.86.3 y 89.2.e LJCA -EDL 1998/44323-) respecto de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, sin mencionar las dictadas por los juzgados unipersonales, la interpretación sistemática de los preceptos y la lógica del sistema diseñado parte de que solo tengan acceso a la casación las infracciones referidas a derecho estatal y de la Unión Europea, quedando al margen del mismo el derecho autonómico (para cuyo conocimiento se articula un recurso de casación autonómico que se residencia ante el Tribunal de Justicia correspondiente) y el derecho local.

También habrá de justificarse el juicio de relevancia de las normas cuya infracción se denuncia así como de que su aplicación ha sido determinante de la decisión judicial que se recurre, y ya hemos destacado en el anterior apartado la importancia que tiene la necesidad de fundamentar la concurrencia del interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

Es el juzgado o tribunal de instancia ante quien se prepara el recurso ha de examinar si el escrito de preparación cumple con los requisitos legales (art. 89.4 LJCA -EDL 1998/44323-). Considero que el análisis que le corresponde realizar al tribunal de instancia, debe entenderse referido al cumplimiento de los requisitos reglados y las exigencias formales, incluida la justificación de la relevancia y la fundamentación en relación con el caso concreto del interés casacional objetivo que presenta, pero no corresponde a dicho tribunal apreciar si concurre dicho interés, juicio que queda reservado a la sección de admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo prevista en el art.90.2 LJCA.

Debe destacarse también la previsión contenida en el art.89.5 -EDL 1998/44323- en su último inciso, en la que se establece que el Juez o Tribunal de instancia «si lo estima oportuno» puede emitir una opinión sobre la existencia de interés objetivo de dicho recurso para la formación de la jurisprudencia que remitirá al Tribunal Supremo. Se trata de un informe facultativo que permite al juzgado o tribunal de instancia que dictó la sentencia que se recurre en casación colaborar con el Tribunal Supremo en la labor de identificar aquellos asuntos que presentan interés casacional. Esta opinión es muy relevante porque la emite el juzgado o tribunal que ha conocido del recurso y, por tanto, tiene una criterio fundado sobre la trascendencia de las cuestiones planteadas y resueltas, tratándose de una opinión imparcial carente de un interés subjetivo. Este informe puede emitirse cualquiera que sea el sentido, estimatorio o desestimatorio, de la resolución dictada, pero solo es necesario emitirlo cuando el juzgador estime que concurre dicho interés, no cuando entienda que carece del mismo, pues la función que cumple esta opinión es advertir al Tribunal Supremo de la importancia del asunto y la conveniencia de que exista un pronunciamiento del más alto tribunal sobre este caso. De ahí la importancia que le concede la ley a esta opinión, pues si el Tribunal Supremo decide inadmitir del recurso de casación en contra del parecer manifestado por el tribunal de instancia, la ley exige (art.90.3.a) LJCA -EDL 1998/44323-), que dicte un Auto motivado en el que se deberá de razonar porqué las razones expuestas en el parecer emitido por el tribunal de instancia no resultan suficientes para apreciar la existencia del interés casacional que justifique la admisión. Es por ello que la emisión de la opinión favorable del tribunal de instancia debe ser fundada en relación con las circunstancias concretas de dicho recurso, huyendo de modelos esteriotipados.

Si el tribunal de instancia considera que no se cumplen tales requisitos, mediante auto motivado, tendrá por no preparado el recurso y contra esta resolución cabe interponer recurso de queja.

Si tiene por correctamente preparado el recurso de casación se emplazará a las partes y se remitirán las actuaciones ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

b) Fase de admisión

Una vez recibidas las actuaciones y antes de decidir su admisión no será necesario, como regla general, conceder un trámite de audiencia a las partes personadas para que manifiesten su parecer sobre la concurrencia del interés casacional objetivo. La ley prevé (art.90.1 -EDL 1998/44323-) que este solo se podrá acordar «excepcionalmente y solo si las características del asunto lo aconsejan».

La admisión o inadmisión del recurso la decide una Sección de la Sala Tercera del Tribunal Supremo compuesta por el Presidente de la Sala y «al menos un Magistrado de cada una de sus restantes Secciones», que se renueva por mitad cada seis meses (art.90.2 LJCA -EDL 1998/44323-). De esta forma pasaran por ella y permanecerán un año todos los magistrados de la Sala Tercera, sin que dicha Sección esté compuesta siempre por los mismos magistrados, lo que permitirá incorporar los distintos conocimientos técnicos y las diferentes sensibilidades existentes, permitiendo renovar y adaptar los criterios del Tribunal al tiempo de apreciar que asuntos deben merecer un pronunciamiento de fondo.

Una de las principales novedades del sistema diseñado radica en la decisión de admisión y su motivación. A tal efecto, deben diferenciarse los diferentes supuestos:

a) Admisión.

La resolución que admita el recurso de casación adoptará la forma de Auto, y en él «se precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificaran las norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación» (art.90.4 LJCA -EDL 1998/44323-). El contenido de estos Autos se publicaran en la página web del Tribunal Supremo y semestralmente se publicará en la página web del Tribunal Supremo y en el BOE el listado de recursos de casación admitidos a trámite, «con mención sucinta de la norma o normas que serán objeto de interpretación y de la programación para su resolución» (art.90.7 LJCA).

Los Autos de admisión cobran así un papel esencial para conocer los criterios que aplica el Tribunal Supremo en la identificación del interés casacional objetivo, así como para delimitar, ya desde un primer momento, la norma o normas jurídicas que serán interpretadas, lo que unido a su publicidad y a la del calendario en que serán resueltos permitirá que toda la comunidad jurídica, y no solo los afectados, tengan un conocimiento de los asuntos que resolverá el Tribunal Supremo en los próximos meses y de la problemática jurídica que plantean, permitiendo acomodar su actuación a la decisión que se adopte, lo que sin duda contribuirá a la seguridad jurídica.

b) Inadmisión no motivada.

En los supuestos contemplados en el art.88.2, esto es, en los casos en los que la ley no presume el interés casacional y simplemente se trata de identificar si concurren alguno de los criterios indicativos que la norma establece, la inadmisión del recurso no tendrá que ser motivada, pues adoptará la forma de providencia en las que tan solo se indicará la concurrencia de la causa por la que se inadmite (art.90.4 LJCA -EDL 1998/44323-) pero sin necesidad de motivar la carencia del interés casacional objetivo, basta con que se indique que éste no concurre.

La ausencia de motivación, en tales casos, se constituye en una pieza clave del modelo diseñado pues si, como es previsible, la apertura del recurso de casación a muchos asuntos y materias que hasta ahora no podrían acceder, conlleva un incremento de los recursos que se presentarán. Con este modelo no es exigible que el Tribunal tenga que motivar, aun sucintamente, las razones que le llevan a considerar que las diferentes infracciones denunciadas carecen de interés casacional para ser admitidas. Al contrario, el modelo diseñado parte de que el Tribunal Supremo motive aquellas recursos que admite y explique las razones que le han llevado a considerar que un asunto debe merecer su atención.

Dado que es el Tribunal Supremo el que, según su criterio, selecciona los asuntos que, objetivamente deben ser objeto de una sentencia de casación, sin que los recurrentes tengan un derecho subjetivo a la admisión a trámite de su recurso por el mero cumplimiento de unos requisitos formales, no es necesario una respuesta motivada y pormenorizada de las razones que le llevan a considerar que ese recurso no presenta interés casacional objetivo.

c) Inadmisión por Auto motivado.

Existen determinados supuestos en los que el Tribunal Supremo tendrá que motivar su decisión de inadmisión del recurso.

En primer lugar se encuentran todos aquellos recursos en los que la ley presume el interés casacional objetivo, contemplados en el art.88.3 LJCA  -EDL 1998/44323-. En estos casos, con la excepción del supuesto previsto en el art. 88.3 b), el Tribunal podrá inadmitir el recurso por Auto motivado. Así, cuando se aplique una norma sobre la que no exista jurisprudencia, cuando se impugne una sentencia de la Audiencia Nacional que resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o los recursos que resuelvan actos o disposiciones dictados por los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, el Tribunal Supremo podrá inadmitir el recurso por auto motivo «cuando aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia». Se trata, en definitiva, de supuestos en los que pese a la presunción legal de ese interés, dadas las características de la cuestión debatida, el tribunal considera que carece del mismo, pero esa carencia debe ser manifiesta, y se encuentra obligado a razonarla.

También puede inadmitir los recursos de casación interpuestos contra sentencias que declaren nula una disposición general, por entender que dicha norma «con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente». Al igual que en el supuesto anterior la carencia de trascendencia, en este caso referida a la norma anulada, ha de ser evidente.

En segundo lugar, se encuentran los asuntos que aun careciendo de la presunción legal de interés casacional objetivo, el tribunal de instancia ha emitido una opinión fundada sobre la concurrencia de dicho interés y consecuentemente mostrando su criterio favorable a la admisión (art.89.5 último inciso -EDL 1998/44323- en relación con el art.90.3.a) LJCA).

c) Interposición del recurso

Una vez admitido el recurso se remitirá las actuaciones a la Sección competente concediendo a la parte recurrente un plazo de treinta días para que presente el escrito de interposición del recurso (art.92.1 -EDL 1998/44323-).

En el escrito de interposición se expondrá en párrafos separados y con un epígrafe expresivo de lo que tratan:

- las razones por las que la resolución judicial impugnada ha infringido las normas o la jurisprudencia mencionadas en el escrito de preparación. La ley impide que la parte se separe de las normas o de la jurisprudencia que se citaron como infringidas en el escrito de preparación, pues incurría en una desviación procesal y, tras oir a la otra parte, se inadmitiría el recurso respecto de ellas. Además se exige que en el escrito de interposición se deben analizar «y no solo citar» las sentencias del Tribunal Supremo que la parte invoque como infringidas y justificar su aplicabilidad al caso, poniéndose así coto a una práctica bastante frecuente consistente en la cita y transcripción de párrafos aislados de sentencias del Tribunal Supremo que ni son analizadas ni se justifica la incidencia que la jurisprudencia en ellas contenida tiene para la solución del caso que se plantea.

- como es obvio el citado escrito deberá preciar el sentido de las pretensiones deducidas y los pronunciamientos que solicita.

Otra de las novedades que presenta la Ley (art.87 bis.3 LJCA -EDL 1998/44323-) consiste en la posibilidad de que la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo pueda regular la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas que puede tener el escrito de interposición, entre las que se podrían incluir un formato determinado entre otras, así como la posibilidad de regular su presentación por medios telemáticos. Criterios que también son aplicables a los escritos de oposición al recurso de casación.

d) Contestación y Vista

Del escrito de interposición se da traslado a la parte o partes recurridas y personadas para que puedan formular su escrito de oposición.

En esta fase procede destacar como novedades más relevantes: la imposibilidad de que en el escrito de oposición se puedan plantear la inadmisión del recurso; y el hecho de que se fije, como regla general, la celebración de vista pública para conocimiento del caso, salvo que la Sección entendiera que «la índole del asunto la hace innecesaria» en cuyo caso quedará concluso y pendiente de votación y fallo, lo cual implica una apuesta por la celebración de vistas orales en la Sala Tercera, supuesto bastante inusual en estos momentos.

e) Sentencia

La sentencia se pronunciará sobre todas las cuestiones debatidas. A mi juicio, el tribunal no queda vinculado por la inicial delimitación de las cuestión controvertida o de las normas jurídicas relevantes que fueron identificadas en el Auto de admisión («los autos de admisión precisaran la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificaran la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso» art.90.4 LJCA -EDL 1998/44323-). Y ello porque a lo largo del debate procesal entablado en casación puede determinarse la relevancia de otras normas jurídicas o la restricción de la contienda por la conformidad en algunos extremos, por lo que el Tribunal se puede pronunciar sobre «las restantes normas que fueran aplicables» y resolver «las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso».

La sentencia puede decidir la contienda de forma definitiva, o fijar las bases para la determinación de la cuantía en ejecución de sentencia (por aplicación del art.71.1.d) LJCA -EDL 1998/44323-), también podrá, cuando sea necesario, acordar la retroacción de actuaciones (art.93.1 LJCA) o anular la resolución recurrida por apreciar la falta de jurisdicción indicando en este caso el orden que considere competente o en los casos de falta de competencia del tribunal de instancia ordenará la remisión de las actuaciones al órgano judicial competente (art.93.2 LJCA).

Ya he tenido ocasión de señalar anteriormente que es un recurso exclusivamente destinado a resolver cuestiones jurídicas, quedando al margen del mismo las cuestiones de hecho (art.87 bis LJCA -EDL 1998/44323-), sin perjuicio de que el Tribunal Supremo pueda integrar los hechos admitidos como probados en la instancia, siempre que estén suficientemente justificados según las actuaciones, que sean necesarios para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia (art.93 LJCA -EDL 1998/44323-).

f) Costas

La inadmisión a trámite del recurso de casación comportará la imposición de las costas a la parte recurrente, aun cuando puede limitarse a un parte o hasta una cifra máxima (art.90.8 LJCA -EDL 1998/44323-).

Respecto a las costas de los recursos que hayan sido admitidos y en los que se haya dictado sentencia, el art. 93.4 LJCA -EDL 1998/44323- establece, como regla general, la no imposición de las mismas (cada parte abona las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad), si bien el Tribunal motivándolo podrá imponer las costas a una sola de las partes cuando aprecie temeridad o mala fe, pudiendo limitarlas a una parte de ellas o hasta una cifra máxima. En definitiva, la norma considera que un recurso de casación respecto del cual se apreció por el propio Tribunal Supremo un interés casacional no merece, con independencia de la decisión que se adopte, la imposición de las costas a ninguna de las partes litigantes, salvo en los supuestos excepcionales en los que se aprecie temeridad o mala fe en cualquiera de las partes implicadas.

V. Consideraciones Finales

Todo cambio conlleva incertidumbre e implica riesgos. Ningún modelo está exento de críticas y cualquiera que sea el que se proponga tiene ventajas e incovenientes.

El modelo actualmente vigente no ha funcionado para que el Tribunal Supremo pueda cumplir la función que primariamente tiene encomendada: la creación de jurisprudencia y la unificación de los criterios jurídicos divergentes en asuntos relevantes para la comunidad. El recurso hasta ahora vigente, y que dejará de estarlo en julio del 2015, dejaba fuera del enjuiciamiento del Tribunal Supremo áreas enteras del derecho administrativo y fiscal por no superar la cuantía correspondiente y, sin embargo, los asuntos que accedían no necesariamente eran los más relevantes para la comunidad jurídica a los efectos de fijar jurisprudencia.

El nuevo modelo suprime la delimitación objetiva de las sentencias recurribles y el umbral por razón de la cuantía, de modo que, con algunas excepciones, puedan recurrirse en casación las resoluciones judiciales tanto de órganos unipersonales como colegiados, con independencia de su cuantía, siempre que presenten interés casacional para la formación de jurisprudencia.

La apertura del recurso a numerosas materias y resoluciones judiciales debe contraponerse con la articulación de mecanismos que eviten el colapso del Tribunal Supremo. Y para ello el nuevo modelo opta por conferir al Tribunal Supremo una amplia capacidad de decisión en la fase de admisión del recurso sin necesidad de motivar, fuera de algunos supuestos concretos.

A varios meses vista de la entrada en vigor del nuevo recurso de casación no es posible valorar el resultado que tendrá, pero yo por mi parte anticipo que me parece un modelo mucho más acertado que el anterior y espero que permita que el Tribunal Supremo dicte sentencias sobre asuntos relevantes en un periodo razonable de tiempo y con transparencia en su agenda de señalamientos lo que posibilitará una mayor seguridad jurídica y la adecuación de la conducta de los particulares, de la Administración y de los tribunales a la doctrina que dicte.

Sin duda se objetará que este modelo no permite conocer al recurrente con anticipación si su asunto será o no admitido, y es cierto. Pero la identificación de cuando un asunto tiene relevancia general debe empezar por el juicio crítico del propio Letrado que pretende ejercitarlo a riesgo de que sea inadmitido. Por otra parte, tal eventualidad es paliada en parte con los criterios orientativos y con las presunciones de interés casacional, y el Tribunal Supremo deberá también contribuir con las decisiones que adopte, especialmente en los casos en que se dicte Auto de admisión, y en sus sentencias a clarificar

Existirá también la tentación de cuestionar el modelo por entender que existe un derecho al recurso y a la motivación de la inadmisión. A tal efecto, debo señalar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se afirma que no es exigible la doble instancia en el ámbito contencioso-administrativo, si bien una vez reconocida legalmente la previsión de un recurso, el acceso a él se incorpora al derecho de tutela judicial efectiva (art.24 CE), conlleva dos consecuencias desde la perspectiva constitucional de acceso al recurso de casación: por un lado, que la ley puede configurar este recurso con mucha más libertad, incluso suprimiéndolo, sin que ello conculque el art.24.1 CE. Y en segundo lugar, que aun habiendo diseñado un recurso de casación para determinados asuntos, las exigencias derivadas del art.24.1 CE se proyectan con mayor intensidad para el acceso a la jurisdicción que para el acceso al recurso. El derecho del recurrente consistiría, únicamente, en la facultad de presentar su recurso ante el Tribunal Supremo y obtener una resolución (providencia de inadmisión o auto de admisión), pero no existe un derecho- ni legal ni constitucional- a que el Tribunal le motive, fuera de los casos marcados por la ley, por qué su recurso carece de interés casacional. Modelo que, por otra parte, se asemeja al actual recurso amparo ante el Tribunal Constitucional en el que el recurrente ha de razonar expresamente sobre la "especial trascendencia constitucional" (art.50.1 b) LOTC, tras la modificación operada por la L 6/2007, de 24 de mayo), confiriendo a dicho Tribunal, y aun cuando se haya invocado la lesión de un derecho fundamental, un amplio margen decisorio para estimar cuándo el contenido de un recurso de amparo «justifica una decisión sobre el fondo ... en razón de su especial trascendencia constitucional». Criterios que han ido fijándose progresivamente en su jurisprudencia (5).

No puedo terminar este artículo sin hacer dos consideraciones de lege ferenda que, a mi juicio, darían más consistencia y coherencia al modelo diseñado: por un lado sería aconsejable reducir el número de los magistrados que integran la Sala Tercera del Tribunal Supremo y establecer una doble instancia, sino universal sí generalizada. Y tampoco estaría de más suprimir un gran número de los recursos directos contra actos del Consejo y de órganos constitucionales para residenciarlos en instancias inferiores.

NOTAS:

1.- Reforma introducida por la Disp.Final 3ª LO 7/2015 de 21 de julio -EDL 2015/124945- que modifica la L 29/1998, de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa  -EDL 1998/44323-.

2.- Córdoba Castroverde, Diego «Por un nuevo modelo del recurso de casación en materia contencioso-administrativa» -EDB 2013/156546-. Revista de Jurisprudencia.

3.- La Comisión estaba presidida por el Catedrático de Derecho administrativo D. Francisco Velasco Caballero y la integraban Magistrados del Tribunal Supremo (D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco y D. Diego Córdoba Castroverde), varios Catedráticos (D. Jose María Baño León, Doña Elisenda Malaret i García), Abogados del Estado (D. Fernando Irurzun Montoro y D. Jesús López Medel Báscones, Doña Ana Bosch Jiménez) Magistrados y Jueces (Doña Núria Cleries Nerin, Doña Alejandra Frías López, D. Juan Carlos González Barral), un miembro del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado (Julio Fuentes Gómez) y un conjunto de profesores de derecho administrativo expertos en derecho comparado como grupo de apoyo (Doña María Hernando Rydings, Doña Silvia Díez Sastre, D. Gabriel Doménech Pascual y D. Francesc Rodríguez Pontón).

4.- Disp.Final 10ª de la LO 7/2015 de 21 julio -EDL 2015/124945-.

5.- Tales criterios se han  sentado en la STC 155/2009, de 25 junio 2009 y se asemejan a los utilizados por la Comisión para apreciar el interés casacional objetivo para admitir el recurso de casación.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia" el 1 de octubre de 2015.

4. Abril 2016

Desde Díez y Romeo se están analizando los aspectos legales más relevantes de los drones y el sector pide cada vez más una regulación definitiva que dote de seguridad jurídica plena a los operadores.

Sin embargo, a día de hoy todavía nos encontramos bajo el régimen temporal para las operaciones con aeronaves pilotadas por control remoto (Drones), a pesar de haber transcurrido casi 2 años desde la entrada en vigor de dicha normativa.

I.- La normativa actual.-

El Consejo de Ministros del 4 de julio de 2014 aprobó el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. Y en la sección 6ª se recogía el régimen temporal para los Drones de peso inferior a los 150 kg al despegue, en el que se establecen las condiciones de explotación para la realización de trabajos técnicos y científicos.
 Posteriormente, dicha normativa ha sido tramitada como ley, proceso que ha culminado el pasado 17 de octubre de 2014 con la publicación en el BOE de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.
 Este reglamento temporal contempla los distintos escenarios en los que se podrán realizar los distintos trabajos aéreos y en función del peso del Dron. Y es completado con el régimen general de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, definiendo las condiciones de operación, además de otras obligaciones

No obstante, la falta de un desarrollo reglamentario definitivo sitúa a los operadores en una situación de incertidumbre que impide su desarrollo. Los abogados de Díez & Romeo, en su labor de asesoría al sector, aprecian como nuevamente un sector tecnológicamente puntero y emergente parece frenado por una legislación final que, a pesar de ser anunciada, no termina de promulgarse.

Aunque desde varios sectores implicados se esté esperando la nueva normativa, lo cierto es que su tramitación requiere de varias fases que han de concluir hasta su publicación.

La directora de AESA, Isabel Maestre anunció en la feria de Expodrónica, en Zaragoza, que desde la Agencia se habían iniciado los trámites para un nuevo y definitivo planteamiento normativo sobre el uso de Drones.

II.- Modificaciones sustanciales de la nueva normativa de Drones.-

La directora de AESA, Isabel Maestre informó en la feria de Expodrónica, (Zaragoza, septiembre 2015), que desde la Agencia se habían iniciado los trámites para un nuevo y definitivo planteamiento normativo sobre el uso de Drones.
 La propuesta de AESA integra, entre otras, las siguientes modificaciones:

•Se posibilita volar en aglomeraciones de edificios en ciudades. Será posible volar en zonas urbanas (ahora prohibido) siempre que se cumplan las siguientes circunstancias:
     • Las operaciones han de hacerse con drones de menos de 10Kg.
     • Sólo para vuelos a un máximo de 100 metros de distancia y 120 metros (400 pies) de altura.
     • Solicitar permiso a la Delegación del Gobierno geográficamente competente.
     • Aportar un estudio aeronáutico que atenúe el riesgo añadido de volar en zonas urbanas.

•Se puede autorizar volar en espacio aéreo controlado. Los vuelos en espacio aéreo controlado también requerirán de un estudio aeronáutico que atenúe el nuevo riesgo añadido. AESA mantendrá un control férreo sobre estos vuelos y a la Agencia deberá dirigirse el mencionado estudio.

•Se flexibiliza volar sin tener contacto visual con el dron (BVLOS). Con la legislación actual tan sólo los drones de hasta 2 Kg pueden volar fuera de la línea de vista del piloto. La nueva normativa permitirá que las aeronaves de 2 a 5 Kg lo puedan hacer. Queda prohibido superar los 5 Kg de masa máxima al despegue.

Pero estas modificaciones tan sólo verán la luz cuando culmine la hoja de ruta trazada que a continuación de plasma.

III.- La hoja de ruta de la nueva normativa de Drones

Para que la nueva normativa sobre Drones se promulgue definitivamente es necesario efectuar las siguientes fases que, en ante la falta de Gobierno, pueden dilatarse algo más de lo previsto.

En Díez y Romeo hemos glosado las fases en 7 apartados que han de llevarse a cabo.

1.- Elaboración de la propuesta de nuevo texto normativo por los técnicos de AESA. El pasado septiembre de 2015, la Directora de AESA informó que el trámite había sido cumplimentado por su departamento para su remisión a los organismos competentes.

2.- Remisión de la propuesta al Ministerio de Fomento para su análisis, estudio y aprobación. AESA remite al Ministerio de Fomento la propuesta de texto normativo para que la Abogacía del Estado realice los informes correspondientes en cuanto a la viabilidad de la futura normativa.

3.- Aportación de observaciones de otros departamentos ministeriales. Se da trámite a los Ministerios de Industria, Interior, etc…., así como a los organismos públicos que pudieran verse afectados competencialmente para formular manifestaciones al respecto sobre la nueva legislación.

4.- Informe del Consejo de Estado. Un vez tenga la condición de anteproyecto de Ley, se remite al Consejo de Estado para que informe sobre su adecuación a derecho. El Consejo de Estado puede dar trámite a las entidades del sector para que formulen las alegaciones que consideren oportunas.

5.- Aprobación del Consejo de Ministros. Tras el informe del Consejo de Estado, que no es vinculante, el Consejo de Ministros aprobará el anteproyecto para su posterior elevación a las Cortes Generales como proyecto de Ley.

6.-  Aprobación del proyecto de Ley en Cortes. Las CCGG deberán aprobar el proyecto de Ley, y una vez se hayan pronunciado ambas cámaras se envía al Consejo de Ministros para su promulgación final.

7.- Promulgación del Consejo de Ministros y publicación en el BOE. Una vez que el Consejo de Ministros de luz verde, se publica en el BOE y desde ese momento entra vigor la nueva ley.

4. Febrero 2015

Tras el huracán del 2014 que ha barrido el sistema de licencias de TDT, un nuevo episodio se inicia en 2015: la posible entrada de nuevas empresas españolas y extranjeras en el sector televisivo.
Por Jaime Rodríguez Díez, Letrado de Díez & Romeo Abogados.

Tras la aprobación del nuevo Plan Técnico Nacional de la TDT, se hizo público que en los próximos meses saldrán a concurso cinco nuevas licencias de comunicación audiovisual televisiva de ámbito nacional. Rápidamente, desde varias compañías desconectadas de las empresas que gestionan las actuales cadenas anunciaban su interés por participar en el nuevo proceso de adjudicación que estaría preparando el Ministerio de Industria. Desde varias publicaciones en internet se cita a Disney, Discovery, Viacom (Paramount Pictures). Al Jazeera, y el Real Madrid como interesados en acceder a las licencias de TDT.

Normativa que han de cumplir las empresas extrajeras

Según la configuración actual de la Ley General de Comunicación Audiovisual, para ser titular de una licencia de TDT por extranjeros, será necesario cumplir los siguientes requisitos:

1.- Tener establecido su domicilio social en un estado miembro del Espacio Económico Europeo (EEE[1]) o en cualquier Estado que, de acuerdo con su normativa interna, reconozca este derecho a las empresas españolas.

2.- La empresa debe tener un representante domiciliado en España a efectos de notificaciones.

3.- La participación en su capital social de personas físicas o empresas de países extranjeros -que no sean miembros del EEE - deberá cumplir el principio de reciprocidad.

4.- Además, la participación individual de una persona física o empresa extranjera no podrá superar el 25% del capital social. Asimismo, el total de las participaciones en una misma empresa de diversas personas o empresas extrajeras deberá ser inferior al 50% del capital social.

Por otro lado, jamás podrán tener licencias de TDT las empresas extranjeras que, habiendo prestado servicios televisivos en otro Estado miembro del EEE,   hayan visto prohibidas sus actividades durante los 2 últimos años por atentar contra los principios del Convenio Europeo de Derechos Humanos o lo dispuesto en materia de protección de menores en la normativa europea y española.

Hasta aquí las barreras más importantes a las que se enfrentan las cadenas mediáticas extrajeras.

Dificultar la participación extrajera Vs reforzar los medios españoles

Según apuntan diversas fuentes el Gobierno podría estar preparando una reforma normativa para tratar de dificultar a las compañías extrajeras incómodas el acceso a las licencias de la TDT.

¿Cuáles son las posibles medidas a adoptar?

En primer lugar exigir en las bases de la futura convocatoria la experiencia previa en la prestación de servicios audiovisuales televisivos en España. Esto es, atribuir a la experiencia televisiva un número de puntos tan relevante que a la hora de valorar los proyectos las empresas extrajeras o de nueva creación –sean españolas o extrajeras- se vea desplazadas por las ya implantadas.

No obstante, valorar la experiencia previa como criterio para la adjudicación podría plantear problemas de encaje legal. Un Tribunal podría entender que un pliego así estaría infringiendo el principio de igualdad y de libre concurrencia, dado que las compañías sin experiencia estarían en inferioridad de condiciones respecto a las que sí tienen. Además, la jurisprudencia es clara al rechazar las bases que establezcan este agravio comparativo.

A pesar de ello, tenemos bastantes precedentes es España de bases de concursos públicos de licencias audiovisuales (Murcia, Galicia y Aragón) que han establecido la experiencia previa como criterio de valoración de las ofertas televisivas y radiofónicas a presentar.

En segundo lugar, facilitar a las empresas ya existentes y que explotan las señales televisivas el acceso a las nuevas licencias, mediante trámites sencillos distintos al concurso público. Esto es, adjudicar ciertos canales  a las entidades ya establecidas sin la necesidad de pasar por concurso público. Esta alternativa no parece posible puesto que ello ha sido la causa de la anulación de nueve canales de TDT (3 de Atresmedia, 2 de Mediaset, 2 de Veo TV y 2 de Net TV).

Para desarrollar estas medidas, sería necesaria la modificación de la Ley General de Comunicación Audiovisual, algo que el Gobierno podría realizar mediante la promulgación de un Decreto-Ley.

El debate que en la actualidad se abre es el siguiente: ¿estamos ante unas medidas para hacer imposible la apertura del mercado audiovisual a nuevos actores extranjeros? O bien ¿nos encontramos ante nuevas pautas para proteger nuestro mercado frente a iniciativas televisivas de escaso bagaje en España?

 [1] Los 28 países integrantes de la UE y los miembros de la AELC siguientes: Islandia, Liechtenstein y Noruega.
 

23. Noviembre 2013

El pasado viernes 13 de septiembre de 2013, el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones que, entre otras cosas, busca dos objetivos principales:

• Facilitar el despliegue de redes de nueva generación, tanto fijas como móviles, ampliando su cobertura.
• Mejorar la oferta de servicios innovadores a los ciudadanos, impulsando unas condiciones más efectivas de competencia.

Con respecto a la cuantificación de las sanciones, se mantienen algunas, como las máximas para infracciones muy graves que quedan en un máximo de 20 m€, y se modifican otras, como las graves que pasan de 500.000 € a hasta 2 m€, y las leves de 30.000 a hasta 50.000 €.

Pero no siempre la adecuación a los avances tecnológicos va en consonancia con el escrupuloso respeto a los derechos procedimentales del interesado. La estructura de las nuevas medidas provisionales da buena cuenta de ello. Y en especial las inéditas medidas provisionales previas al procedimiento sancionador enunciadas en el artículo 82 del nuevo texto

El citado precepto establece que el Ministerio de Industria Energía y Turismo mediante resolución podrá ordenar el cese de la actividad infractora (emisiones radiofónicas y televisivas perjudicialmente interferentes, u otras…), antes de la apertura de un expediente sancionador cuando existan razones de imperiosa urgencia basadas en alguno de los siguientes supuestos, la posible:

• Producción de perjuicios graves al funcionamiento de los servicios de Seguridad Pública, Protección Civil y de Emergencias
• Puesta en peligro de la vida humana
• Causación de graves interferencias a otros servicios o redes de comunicaciones electrónicas

Pero lo que realmente consterna a los medios de comunicación por ondas es que el cese de sus emisiones:

• Se pueda imponer sin que exista audiencia previa del interesado.
• Dure más de 15 días (hasta un mes), en contra de lo establecido en el artículo 72. 2 de la Ley 30/1992, y
• Se ejecute por terceros ajenos a la administración (no funcionarios).

Desde el punto de vista de la regulación general del proceder administrativo, esta incorporación plantea algunos obstáculos de cierto calibre.

En primer lugar, el de poder acordar el cese de emisiones inaudita parte. De una interpretación rigurosa del art. 72, no parece extraerse la obligación de otorgar este trámite, pero tampoco se excluye su evacuación por parte del Ministerio de Industria si así lo estima oportuno. En cualquier caso, el art. 105 CE recoge este principio aplicado tanto al procedimiento de elaboración de reglamentos, como de los actos de la Administración. Y el art. 35 e) de la Ley 30/1992, garantiza ese mismo derecho dentro del procedimiento administrativo, siempre que se efectúen las alegaciones antes del trámite de audiencia. El problema estriba en que según la redacción del art. 72, en relación a la medida previa de cese de emisiones, no nos encontramos aún dentro de tal procedimiento.

Por eso, en este apartado, la jurisprudencia se ha decantado más por las posiciones garantistas de precisar el trámite de audiencia. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de octubre de 1994, interpretando el art. 72 de la Ley 30/1992 y pronunciándose sobre el cierre cautelar de un bar, considera que "...se ha verificado sin conceder un trámite de audiencia al propietario, por breve que fuese el plazo para ello... Una medida como es el cierre de un establecimiento, que supone una importante restricción a los derechos del propietario de la empresa, requiere una motivación suficiente... y exige al mismo tiempo una audiencia preliminar del interesado, si ello es posible, como desde luego lo era en el supuesto de autos. La falta de cumplimiento de estos requisitos da lugar a que consideremos... que el Acuerdo... ha infringido el artículo 72. 1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958...".

En definitiva, la administración debe asegurar en lo posible la audiencia del interesado en la medida que la urgencia del perjuicio que se trata de evitar lo tolere. Y no parece que un supuesto perjuicio a una emisora competidora de la presunta infractora tenga la suficiente entidad como evitar alegar antes de imponer un cese de emisiones.

Otro de los puntos conflictivos en la nueva regulación, es el período de duración del cese: hasta un mes. Lo cual parece indicar un anticipo de la resolución de fondo, pudiendo quebrantar con ello el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba, de los que, evidentemente, participa el procedimiento administrativo.

En el caso de las medidas pre-procedimentales, como el cese de emisiones, el procedimiento sancionador que se inicie debe sustanciarse, a lo sumo, en el plazo de quince días después de acordada la medida, tal y como indica el artículo 72.2 de la Ley 30/1992. Esto, que es elemental y sencillo de asumir por el legislador, no resulta serlo tanto en el Proyecto de la nueva Ley General de Telecomunicaciones.

Por último, donde se plantean la mayor parte de las colisiones es en el artículo 82.2 del Proyecto de la Ley General de Telecomunicaciones al disponer que Esta orden de cese irá dirigida a cualquier sujeto que se encuentre en disposición de ejecutar tal cese”.

Este dictado indica que cualquier sujeto, ajeno al órgano público competente (Ministerio de Industria), podría ejecutar la media previa de cese de las emisiones. Semejante indefinición nos situaría en un escenario donde los intereses particulares de ciertos operadores privados de telecomunicaciones, o de las empresas competidoras de la presunta infractora marcasen la adopción del cese de emisiones. Algo absolutamente contrario al artículo 127 de la Ley 30/92 dado que el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde exclusivamente a los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal o reglamentario.

Llegar a esta conclusión parece más fácil si se acude a la raigambre del artículo 12.2 del Real Decreto 1398/1993, (Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora). En él se recoge que las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento.

Resulta evidente que las medidas previas sólo pueden ser ejecutadas por personal al servicio de la administración pública y no por sujetos privados tal y como se regula en artículo 82.2 del Proyecto de la Ley General de Telecomunicaciones.

 

Jaime Rodríguez Díez

Publicado Lawyerpress http://www.lawyerpress.com/news/2013_10/0210_13_005.html

 

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